di GIOVANNA OSANA, GIANDOMENICO TENAGLIA

L’ interesse del debitore a liberarsi dall’obbligazione nel caso in cui vi sia controversia sulla titolarità del lato attivo del rapporto – evenienza non infrequente:  si pensi ai crediti compresi nella massa ereditaria alla quale più persone vantino di avere diritto;  ai crediti ceduti in ordine ai quali sorga controversia tra cedente e cessionario sulla validità o efficacia della cessione;  in diritto amministrativo o meglio in diritto civile della pubblica amministrazione, alle contrapposte rivendicazioni delle imprese aggiudicatarie in raggruppamento temporaneo in merito alla spettanza delle somme liquidate in esito all’ approvazione degli stati avanzamento lavori   –   è sempre stato ritenuto meritevole di tutela.
Argomentando dall’ istituto processualistico dell’ “Estromissione dell’ obbligato” (art. 109 c.p.c.:  “Se si contende a quale di più parti spetta una prestazione e l’ obbligatosi dichiara pronto a eseguirla in favore di chi ne ha diritto, il giudice può ordinare il deposito della cosa o della somma dovuta e, dopo il deposito, può estromettere l’ obbligato dal processo.”) e da quello sostanzialistico del “sequestro convenzionale” (art. 1798 c.c.:  “Il sequestro convenzionale è il contratto con il quale due o più persone affidano a un terzo una cosa o una pluralità di cose, rispetto alla quale sia nata tra esse controversia, perché la custodisca e la restituisca a quella a cui spetterà quando la controversia sarà definita”.)  –  invero  –  la comune opinione ha sempre ammesso il debitore al sequestro liberatorio del danaro o del bene in natura conteso tra più pretendenti.

L’ istituto è sempre stato tradizionalmente ricondotto all’ art. 687 c.p.c., “Casi speciali di sequestro”  (“Il giudice può ordinare il sequestro delle somme o delle cose che il debitore ha offerto o messo comunque a disposizione del creditore per la sua liberazione, quando è controverso l’ obbligo o il modo del pagamento o della consegna o l’ idoneità della cosa offerta.”), ritenendo ricompreso, nel caso in cui “è controverso l’ obbligo”, anche quello in cui è controverso, appunto, il termine soggettivo attivo del rapporto  e  riconducendo l’ istituto alla volontaria giurisdizione, sulla falsariga dei depositi e sequestri liberatori istituiti per la liberazione autoritativa del debitore in caso di mora credendi  (art. 1210 c.c., “Facoltà di deposito e suoi effetti liberatori”:  “Se il creditore rifiuta di accettare l’ offerta reale o non si presenta per ricevere le cose offertegli mediante intimazione, il debitore può eseguire il deposito./  Eseguito il deposito, quando questo è accettato dal debitore o è dichiarato valido con sentenza passata in giudicato, il debitore non può più ritirarle ed è liberato dalla sua obbligazione.”;  art. 1216 c.c., “Intimazione di ricevere la consegna di un immobile”:  “Se deve essere consegnato un immobile, l’ offerta consiste nella intimazione al creditore di prenderne possesso.  L’ intimazione dev’essere fatta nella forma prescritta dal secondo comma dell’ art. 1209./  Il debitore, dopo l’ intimazione al creditore, può ottenere dal giudice la nomina di un sequestratario.  In questo caso egli è liberato dal momento in cui ha consegnato al sequestratario la cosa.”)

Sventuratamente, tuttavia, da qualche anno a questa parte la Cassazione ha adottato un’ interpretazione dell’ art. 687 c.p.c. che ha sostanzialmente espunto dall’ ordinamento giuridico il sequestro per la liberazione del debitore conteso.

La Cass., n. 20745/ 2017 (in Foro It., 7- 8, I, c. 2499 ss.), invero, nel dichiarare l’ inammissibilità di un ricorso ex art. 111 Cost. avverso un decreto reso dalla Corte di Appello in sede di reclamo ex art. 79 disp.att. codice civile contro il decreto di nomina di sequestratario ex art. 1216 codice civile, si profonde  (non solo obiter  ma altresì inutilmente, in quanto, come si sta per vedere, il ricorso risultava inammissibile in entrambi i casi)  in un generalizzato distinguo tra nomina del sequestratario, appunto, ex artt. 1216 codice civile e 79 disp.att. codice civile, “riconducibile allo schema del procedimento di volontaria giurisdizione”;  e nomina del sequestratario (recte, senz’ altro, sequestro)  ex art. 687 c.p.c., ritenuto misura cautelare, “strumentale rispetto al giudizio di merito inteso ad accertare l’ esattezza dell’ adempimento” e “richiedente la sussistenza di entrambi i requisiti del fumus boni juris e del periculum in mora”.

La posizione della Cassazione non è accettabile, nella misura in cui non attribuisce speciale considerazione, tra i sequestri liberatori ex art. 687 c.p.c., a quello (come si diceva, ad immagine del sequestro convenzionale e dell’ estromissione dell’ obbligato) per la liberazione del debitore conteso.

Il debitore conteso, infatti, non ha alcun interesse a pagare l’ uno o l’ altro dei pretendenti.

Il suo unico interesse è, come già notato, che non maturino interessi sul capitale e, soprattutto, di non rischiare di pagare a soggetto non legittimato e, per l’ effetto di dover pagare due volte.

Non è, allora, concepibile che, come richiesto dalla disciplina sul procedimento cautelare uniforme, esso preannunci, prima e dispieghi, poi, un’ azione di merito:  questa, invero, non potrebbe avere per contenuto che l’ accertamento della spettanza del diritto all’ uno piuttosto che all’ altro dei pretendenti  ma, si ripete ancora una volta, che il credito spetti all’ uno o al’ altro è, per definizione, indifferente per il debitore.

Si auspica che la Suprema Corte torni sull’ argomento e restituisca all’ istituto il suo spazio, che, come si è evidenziato, risponde a un interesse meritevole di tutela e da sempre riconosciuto come tale.

GIOVANNA OSANA, GIANDOMENICO TENAGLIA