Corte Costituzionale, n. 42 del 16 marzo 2023 – Pres. Sciarra, Red. Patroni Griffi.

La recente pronuncia in epigrafe ha dichiarato inammissibili le q.l.c. sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, in relazione all’art. 36, comma 3, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, nella parte in cui prevede che la richiesta di titolo abilitativo edilizio in sanatoria “si intende rifiutata” dopo sessanta giorni dalla sua presentazione, in riferimento agli artt. 3, 24, 97 e 113 della Costituzione.

La sentenza della Corte Costituzionale ci dà l’occasione per ricostruire l’istituto dell’accertamento di conformità.

1. Il silenzio rigetto sulla richiesta di permesso in sanatoria ex art. 36, comma 3, D.P.R. 380/2001.

L’art. 36 TUE, che disciplina l’istituto dell’accertamento di conformità recita così: “1. In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 23, comma 01, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articolo 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.

2. Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall’articolo 16. Nell’ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l’oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso.

3. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata.”

Il TAR Lazio, con l’ordinanza di rimessione, sottolinea che il silenzio-rigetto stabilito dal comma 3 della sopra citata disposizione, condizionerebbe negativamente l’esercizio del diritto di difesa degli interessati e snaturerebbe la funzione del giudizio amministrativo di mera verifica della legittimità del potere esercitato.

Ciò in quanto l’attuale formulazione normativa costringerebbe gli interessati ad agire per l’annullamento del silenzio con valore di provvedimento sfavorevole, ma senza una motivazione da confutare, e a domandare, ulteriormente, la dichiarazione di sussistenza della doppia conformità.

Il Collegio rimettente pur ammettendo di non ignorare l’esistenza di un orientamento favorevole all’accertamento giudiziale del requisito della doppia conformità urbanistico-edilizia da parte del G.A., sostiene che tale orientamento riguardi – almeno nella giurisprudenza dello stesso TAR Lazio – i diversi casi di impugnativa di un provvedimento espresso di segno negativo e non tacito.

Nei casi di silenzio rifiuto, infatti, l’amministrazione provvederebbe solo fittiziamente e il riscontro dell’istanza di sanatoria sarebbe demandato direttamente al giudice, in sostituzione della pubblica amministrazione.

Diversamente, tali criticità non sussisterebbero nelle ipotesi di provvedimento di rigetto espresso e motivato. In questi casi, i ricorrenti agirebbero per il suo annullamento tentando di controbattere le esplicite ragioni del diniego e, in caso di accoglimento della domanda da parte del giudice amministrativo, l’amministrazione sarebbe nuovamente tenuta a riscontrare l’istanza di sanatoria, tenendo conto di quanto statuito in sentenza, in virtù del suo effetto conformativo.

Secondo il Tar Lazio, quindi, eliminando dall’ordinamento la norma sul silenzio significativo, l’inerzia sull’istanza di sanatoria edilizia costituirebbe silenzio-inadempimento cui sarebbe assicurata, mediante la conversione del rito, la tutela di cui all’art. 117 del c.p.a.

La Corte, con la pronuncia in epigrafe, nell’evidenziare l’inadeguatezza della ricostruzione offerta dal giudice rimettente, ha operato un breve inquadramento del permesso in sanatoria, limitatamente agli aspetti interessati dalle questioni.

Nello specifico, la Corte ricorda che l’art. 36 TUE disciplina l’accertamento di conformità, vale a dire il permesso in sanatoria ottenibile per interventi realizzati in difetto del, o in difformità dal, titolo edilizio, alla condizione che le opere siano rispondenti alla disciplina urbanistico-edilizia vigente tanto al momento di realizzazione dell’opera, quanto al momento dell’istanza.

Il legislatore, dunque, consente in via generale la regolarizzazione postuma di abusi difettosi nella forma, ma non nella sostanza, in quanto privi di danno urbanistico (l’istituto va infatti tenuto distinto dalle ipotesi di condono edilizio in cui la legge, in via straordinaria e con regole ad hoc, consente di sanare situazioni di abuso, perpetrate sino ad una certa data, di natura sostanziale, in quanto difformi dalla disciplina urbanistico-edilizia[1]).

Il potere di sanatoria, diversamente da quanto sostenuto dal rimettente, non ha natura discrezionale, ma si tratta di un provvedimento avente natura vincolata. Invero, con l’adozione di tale provvedimento, l’amministrazione comunale non compie apprezzamenti discrezionali, ma si limita a riscontrare la doppia conformità dell’opera alle prescrizioni urbanistico-edilizie[2].

La Corte evidenzia che il legislatore prevede un procedimento a iniziativa di parte in cui l’onere di dimostrare la cosiddetta doppia conformità delle opere è a carico del richiedente (tra le altre, Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 2 maggio 2022, n. 3437; sez. VI, sent. 9 marzo 2016, n. 936). L’amministrazione è tenuta a pronunciarsi con adeguata motivazione entro sessanta giorni, decorsi i quali la richiesta “si intende rifiutata”.

La ratio del silenzio-rigetto si riscontra in plurimi elementi.

In primo luogo, la previsione è ritenuta rispondente alla necessità della difesa del corretto assetto del territorio dagli abusi edilizi, la cui repressione costituisce attività doverosa per l’amministrazione (artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380 del 2001).

Il legislatore impone all’autorità comunale di ordinare la demolizione delle opere abusive, senza gravarla della previa verifica della loro sanabilità (da ultimo, Consiglio di Stato, sezione settima, sentenza 12 dicembre 2022, n. 10897), e, piuttosto, pone in capo al privato – che, violando la legge, ha omesso di chiedere preventivamente il necessario titolo edilizio e si è, così, sottratto al previo controllo di conformità alla pianificazione urbanistica – l’onere di proporre l’istanza di sanatoria e quello di impugnare il suo eventuale diniego, anche tacito.

A ciò si deve aggiungere la considerazione che in molti casi, la domanda di conformità è presentata a seguito dell’emanazione dell’ordinanza di demolizione nella quale l’amministrazione ha già esplicitato i caratteri dell’abuso (Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 3 aprile 2006, n. 1710).

In secondo luogo, la definizione del procedimento di sanatoria con i tempi certi del silenzio-rigetto si coordina con la disposizione dell’art. 45 t.u. edilizia relativa alla persecuzione penale degli abusi edilizi: questa prevede la sospensione del procedimento penale sino alla decisione amministrativa sull’istanza di titolo in sanatoria, in ragione dell’effetto estintivo dei reati contravvenzionali derivante dal suo accoglimento; ma, al contempo, tale sospensione richiede un contenimento temporale non potendo il processo penale arrestarsi sine die (Corte di cassazione, sezione III penale, sentenze 21 novembre 2019-16 marzo 2020, n. 10083, 16 gennaio 2020-25 maggio 2020, n. 15752 e 18 gennaio 2006-23 marzo 2006, n. 10205).

Infine, la previsione del silenzio significativo è anche nell’interesse del privato, che gli consente una sollecita tutela giurisdizionale (Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 2 ottobre 2017, n. 4574, oltre alla sopra richiamata giurisprudenza penale).

Quanto al piano processuale, dalla qualificazione del silenzio sull’istanza di sanatoria in termini di rigetto discendono importanti conseguenze.

Ne deriva, infatti, che il privato, con l’impugnazione del provvedimento tacito, non può far valere difetti di motivazione o lacune nel procedimento, attesa l’incompatibilità logica di tali vizi con la fattispecie del silenzio significativo, dovendo, piuttosto, dolersi del suo contenuto sostanziale di rigetto (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 19 novembre 2018, n. 6506), vale a dire della tacita valutazione di insussistenza della conformità.

Discende che con il delineato sistema di tutela l’onere incombente sul privato in fase procedimentale è traslato in fase processuale.

Secondo la giurisprudenza amministrativa, l’onere probatorio del privato è diversamente modulato a seconda che si qualifichi il potere di sanatoria in termini vincolati o tecnico-discrezionali: a) dalla prima, prevalente impostazione, è richiesto al ricorrente di fornire prova piena della doppia conformità; b) dal secondo indirizzo è richiesto al ricorrente di fornire la prova della non implausibilità della doppia conformità, in termini idonei a sconfessare la negativa definizione del procedimento.

Dall’assolvimento del richiesto onere probatorio, discende l’annullamento del silenzio-rigetto, con il conseguente obbligo dell’amministrazione a provvedere espressamente sull’istanza in termini conformati a seconda all’accertamento compiuto in sentenza.

Nella riedizione del potere, l’amministrazione sarà, quindi, o totalmente vincolata dal compiuto riscontro giudiziale della doppia conformità o fortemente condizionata dalle indicazioni giudiziali sui necessari riscontri istruttori o, infine, continuerà a vantare margini di valutazione tecnico-discrezionali.

2. Efficacia dell’ordinanza di demolizione a seguito dell’istanza di accertamento di conformità.

Altra questione dibattuta in materia, che la Corte Costituzionale non affronta nel caso specifico, ma che merita di essere segnalata, è la sorte dell’ordine demolitorio a seguito della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità da parte del privato.

Anche in questo caso, si sottolinea come tale istituto si differenzi dalla domanda di condono[3], giacché il dato normativo evidenzia la differente formulazione delle disposizioni in tema di regolarizzazione.

Alla base del diverso trattamento giuridico della domanda di condono e dell’istanza di accertamento di conformità, sussisterebbe una precisa opzione legislativa, che nel condono si giustifica per l’eccezionalità dello strumento (il quale risponde a uno scopo specifico e si rispecchia in una serie precisa di indici normativi), a differenza di quanto avviene per il rimedio ordinario di cui all’art. 36 T.U. edilizia.

Tuttavia, questi elementi differenziali sembrano affievolirsi nella giurisprudenza che riconosce in ogni caso alla richiesta di rilascio di un titolo edilizio in sanatoria – si tratti di domanda di condono ovvero di accertamento di conformità – l’effetto di rendere definitivamente inefficace l’ordinanza di demolizione già adottata e, di conseguenza, onera l’amministrazione, se la richiesta è respinta, dell’eventuale rinnovazione dell’ordine di demolizione.[4]

Infatti, nel silenzio della norma, sull’argomento in questione si sono schierati due opposti orientamenti:

a) il primo, così come previsto per le domande di condono, sostiene che la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità posteriormente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione (o del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per abusi edilizi) produce l’effetto di rendere improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l’impugnazione stessa (ex multis, TAR Sardegna, sez. seconda, n. 20 del 15 gennaio 2018; n. 125 del 14.02.2018; n. 813 del 21.09.2018). Ciò in quanto all’istanza consegue la perdita di efficacia di tale ordinanza ed il riesame dell’abusività dell’opera, sia pure al fine di verificarne la sua eventuale sanabilità, e ciò comporta la necessaria adozione di un nuovo provvedimento, provocato dall’istanza di sanatoria, di esplicito od implicito accoglimento o rigetto, idoneo a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa[5].

La presentazione della detta istanza impone al Comune la sua disamina e l’adozione dei provvedimenti conseguenti, sicché gli atti repressivi dell’abuso adottati in precedenza perdono senz’altro la loro efficacia (Consiglio di Stato, sez. IV, 24/11/2016, n. 4941).

In altri termini, la presentazione della domanda di sanatoria sul procedimento sanzionatorio comporta ex se l’inefficacia tout court dell’ordine di demolizione (e degli atti che ne conseguono), con obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi nuovamente sull’illecito edilizio sottostante (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2020, n. 1540; id. sez. II, 10 agosto 2020, n. 4982; id. 20 dicembre 2019, n. 8637; C.g.a. 15 maggio 2018, n. 271).

Si è anche affermato, infatti, che in tali casi l’interesse del responsabile dell’abuso si sposterebbe, in tal modo, dall’annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato, all’eventuale annullamento del provvedimento di rigetto della istanza di sanatoria, con la conseguenza del venir meno di ogni interesse a ottenere una decisione sugli atti originariamente impugnati, il cui annullamento non arrecherebbe alcun vantaggio reale (sul punto, Cons. Stato, sez. I, 27 febbraio 2018, n. 502; sez. IV, 12 maggio 2010, n. 2844; sez. V, 21 novembre 2006, n. 6789).

b) Secondo un diverso orientamento, oggi prevalente del Consiglio di Stato e condiviso dal TAR Sardegna a partire dal 2021, proprio perché la legge nulla dice sulla questione, la presentazione della domanda di accertamento di conformità determinerebbe la sospensione temporanea dell’efficacia dell’atto demolitorio, precedentemente adottato, con sua conseguente riespansione all’esito della definizione del procedimento di sanatoria, ovvero del termine legalmente stabilito per la sua definizione.

Invero, la sezione prima del TAR Sardegna, con la sentenza n. 267 del 13 aprile 2021, Pres. D’Alessio, Est. Aru, prendendo posizione sulla materia in esame, chiarisce che dopo iniziali oscillazioni, la giurisprudenza del TAR Sardegna “si è assestata sull’orientamento oggi maggioritario, secondo cui la domanda di accertamento di conformità non determina alcuna inefficacia sopravvenuta o invalidità di sorta dell’ingiunzione di demolizione, per cui, in pendenza del termine di decisione della domanda di sanatoria, l’esecuzione della sanzione è solo provvisoriamente sospesa ponendosi la stessa ingiunzione in uno stato di temporanea quiescenza, sicché, in caso di esito negativo – espresso o tacito – della richiesta di sanatoria l’ingiunzione di demolizione è eseguibile e non occorre l’emanazione di ulteriori atti sanzionatori”[6].

A fondamento di tale tesi, talora, vengono evocate le norme della legislazione speciale in materia di condono edilizio che expressis verbis prevedono, come detto, la sospensione dei procedimenti sanzionatori; altre volte, invece, vengono svolte considerazioni di principio, come quando si afferma che la richiesta di sanatoria preclude l’adozione della sanzione edilizia prima della definizione del procedimento di regolarizzazione dell’abuso “in applicazione del principio di economicità e di buon andamento dell’azione amministrativa”[7] o quando si sostiene che “in presenza di istanza di sanatoria o di condono, l’amministrazione non può adottare provvedimenti repressivi, a pena della violazione del principio di economicità e coerenza dell’azione amministrativa, non potendosi previamente sanzionare ciò che potrebbe essere sanato”[8].

Sul piano processuale, quindi, il primo filone, ossia quello che ammette la definitività dell’inefficacia dell’ordinanza di demolizione già adottata, conduce alla necessaria declaratoria di inammissibilità o improcedibilità dell’impugnativa dell’ordinanza a demolire, a seconda che la richiesta di sanatoria sia intervenuta prima o dopo la proposizione della stessa, mentre il secondo orientamento implica la possibilità di scrutinare l’atto nel merito. 

In tal senso, si è affermato che in un’ottica più garantista nei confronti del privato, la sospensione degli effetti dell’ordine demolitorio fino alla decisione sull’istanza di sanatoria e immediata ripresa di efficacia dei primi in caso di esito negativo, si rivelano maggiormente pregiudizievoli per la parte privata, che, a seguito del rigetto del ricorso, vedrebbe portati a immediata esecuzione i già adottati atti sanzionatori. Viceversa, in caso di rinnovazione del procedimento dopo la reiezione della richiesta di sanatoria ed alla luce della motivazione del provvedimento, il privato ben potrebbe comunque tentare di introdurre nell’istruttoria procedimentale nuovi elementi a favore della sua pretesa.

Diversamente, e secondo l’orientamento maggioritario viene, invece, precisato che “sostenere che la sola presentazione della domanda di accertamento di conformità determina il superamento del provvedimento sanzionatorio innescherebbe un procedimento ricorsivo senza fine perché il soggetto sanzionato potrebbe rinnovare (senza limitazioni di alcun genere) la domanda a seguito della riadozione di quel provvedimento. E ciò in contrasto con i principi dell’ordinamento che impongono l’accertamento delle situazioni giuridiche in via definitiva” (così, da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 16/2/2021, n. 1432).

In altre parole, piuttosto che valorizzare la diversità della rispettiva base normativa, si sostiene che nel caso in cui l’amministrazione, a seguito del rigetto esplicito o implicito dell’istanza di accertamento di conformità, sia obbligata a riadottare l’ordinanza di demolizione,  ciò “equivarrebbe a riconoscere in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento”.[9]

Tuttavia, nell’attesa che si arrivi a un’interpretazione unitaria della materia in esame[10], oggi, in misura prevalente si afferma che la presentazione della domanda di accertamento di conformità determinerebbe la sospensione solo temporanea dell’esecuzione dell’ordine di demolizione, osservando che la maggiore laconicità delle indicazioni del legislatore in materia di sanatoria ordinaria sottintenderebbe una scelta ben precisa e del tutto diversa da quella esplicitata in materia di condono, dove a imporre, per le due ipotesi, conclusioni divergenti starebbero la natura e l’incisività delle verifiche richieste in un caso e non nell’altro[11].

[1] Tra le altre, sentenze n. 68 del 2018, n. 232 e n. 50 del 2017 della Corte Costituzionale.

[2] Ex plurimis e da ultimo, Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 15 settembre 2022, n. 7993.

Si segnala tuttavia un orientamento minoritario che afferma che il potere sanante ha natura “solo tendenzialmente vincolata” o natura tecnico-discrezionale, in ragione delle valutazioni richieste nell’accertamento dei presupposti di fatto e di diritto previsti dalla legge e dagli atti di pianificazione urbanistica (in relazione al permesso di costruire, di recente, Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 4 novembre 2022, n. 9664 e, in relazione al permesso in sanatoria, Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, sentenza 17 maggio 2022, n. 1270).

[3] Per la giurisprudenza dominante, la domanda di condono edilizio renderebbe definitivamente inefficaci le ordinanze di demolizione in precedenza emanate e gli atti ad esse consequenziali, per l’effetto processuale di rendere improcedibili i ricorsi contro di essi pendenti, e che l’orientamento della Sezione VI è, viceversa, nel senso che l’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. n. 380/01 determinerebbe la mera sospensione dell’efficacia dell’ordine di demolizione, destinato a riacquistare efficacia in caso di rigetto dell’istanza.

Si osserva, infatti, che “in relazione ai procedimenti di condono, il legislatore (artt. 38, 43 e 44 L. n. 47/85) prevede la sospensione del procedimento per sanzioni amministrative in attesa della decisione sulla istanza di parte (cfr. artt. 38, 43 e 44, della L. n. 47 del 1985, richiamati dalle successive normative di condono edilizio); il che sembrerebbe coerente con quanto statuito dalla giurisprudenza in materia di accertamento di conformità, in cui l’inefficacia delle pregresse sanzioni irrogate è intesa in termini di mera sospensione, con conseguente idoneità della demolizione a riacquistare la propria efficacia in caso di rigetto dell’istanza di parte”. L’esame del dato normativo evidenzia la differente formulazione delle disposizioni in tema di regolarizzazione e, in particolare, il fatto che è soltanto la legislazione speciale sul condono edilizio (cfr. artt. 38, 43 e 44 della legge n. 47/1985, richiamati dalle successive leggi n. 724/1994, sul c.d. secondo condono, e n. 326/2003, sul c.d. terzo condono) a prevedere la sospensione dei procedimenti sanzionatori amministrativi e a disciplinare la sorte delle sanzioni amministrative e dei procedimenti di esecuzione delle medesime, mentre il Testo unico dell’edilizia tace sugli effetti della presentazione della domanda di accertamento di conformità.

[4] Cons. Stato, sez. II, 10 agosto 2020, n. 4982; id., 20 dicembre 2019, n. 8637; sez. VI, 3 marzo 2020, n. 1540; id., 15 aprile 2019, n. 2438; C.G.A.R.S. in s.g., sez. I, 15 maggio 2018, n. 271.

[5] Invero, una delle ragioni a base dell’equiparazione tra i rimedi, è indicata nel fatto che anche nel caso dell’istanza ex art. 36 la presentazione della domanda di sanatoria determina necessariamente la formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito, di accoglimento o di rigetto, il quale varrebbe, comunque, a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’originaria impugnazione, cfr. Cons. Stato, sez. I, 2 agosto 2018, n. 2004; sez. IV, 16 aprile 2012, n. 2185.

[6] Ex multis, Consiglio di Stato Sezione VI, 15 maggio 2020, n. 2980, Cons. St. 1260/2020; 3954/2019; 1435/2019; 1171/2018.

[7] Cons. Stato, sez. I, 1 marzo 2021, n. 288.

[8] Cons. Stato, sez. IV, n. 4335/2009, cit., precisando, tuttavia, che il principio varrebbe solo quando l’istanza di sanatoria è anteriore al provvedimento demolitorio e non già quando quest’ultimo è anteriore all’istanza, perché la legittimità degli atti va valutata sulla base della situazione di fatto e di diritto esistente al momento della loro adozione e non pure in virtù di eventi successivi e sopravvenuti.

[9] cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 ottobre 2018, n. 5854; id., 27 febbraio 2018, n. 1171; id., 4 aprile 2017, n. 1565, la quale aggiunge che “la ricostruzione dell’intero procedimento nei termini suddetti” – cioè che nell’ipotesi di rigetto dell’istanza di accertamento di conformità occorra un nuovo ordine di demolizione – “non può essere effettuata in via meramente interpretativa, ponendosi essa al di fuori di ogni concezione sull’esercizio del potere, e richiede un’esplicita scansione legislativa, allo stato assente, in ordine ai tempi e ai modi della partecipazione dei soggetti del rapporto” (Cons. Stato, sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2307).

[10] Vedi “Relazione illustrativa sulle questioni deferite dal presidente della sezione VI del consiglio di stato, con nota del 17 maggio 2022” dell’Ufficio Studi, massimario e formazione della Giustizia Amministrativa, in particolare, “4. Sulla sorte dell’ordine di demolizione in pendenza della domanda di condono e di sanatoria”.

[11] Cons. Stato, sez. II, 6 maggio 2021, n. 3545, afferma segnatamente che, nel caso della domanda di condono “il tempo necessario alla definizione della pratica, che implica una effettiva valutazione dell’abuso sotto il profilo della rispondenza ai parametri, anche temporali, imposti dalla legge, rende necessario reiterare l’ingiunzione a demolire, che trova il proprio fondamento non più nella abusività originaria dell’opera, quanto piuttosto nella sua non condonabilità”; aggiunge l’arresto che “questa soluzione è pacifica per la sanatoria straordinaria, anche perché le leggi di condono sono chiare in tal senso”.